Responsabilità degli intermediari: ordini e contrordini in Europa

E’ preoccupante il quadro a proposito della responsabilità degli intermediari della comunicazione che emerge dal documento di lavoro pubblicato nei giorni scorsi dalla Commissione Europea quale allegato di una comunicazione con la quale la stessa Commissione richiama l’attenzione degli Stati membri sull’esigenza di promuovere, senza ritardo, il commercio elettronico.

Nei diversi Paesi, infatti, la disciplina della materia è stata attuata e, soprattutto, viene applicata in maniera sensibilmente difforme con importanti ovvie ripercussioni in termini di certezza del diritto e conseguenti ostacoli allo sviluppo di un mercato unico dei servizi di comunicazione elettronica.

Molti, e tutti rilevanti, gli aspetti dello speciale regime di responsabilità degli intermediari della comunicazione che, a oltre dieci anni dall’entrata in vigore della direttiva e-commerce, continuano ad apparire poco chiari e che necessiterebbero di interventi chiarificatori cui la Commissione si ripromette di lavorare nei prossimi mesi.

Quattro i profili di maggior incertezza individuati dalla Commissione UE all’esito di un’ampia consultazione pubblica.

Eccoli.

1. La definizione delle attività svolte dagli intermediari della comunicazione cui è da ritenersi applicabile lo speciale regime di esenzione della responsabilità previsto nella disciplina UE.

Al rigurado la Commissione UE, sottolinea, innanzitutto l’importanza di ricordare che tale regime di responsabilità non si riferisce a taluni soggetti ma a talune attività con l’ovvia conseguenza che un soggetto ben può beneficiare dell’esenzione in relazione a talune attività svolte e non beneficiarne con riferimento ad altre.

Nel valutare l’applicabilità della disciplina contenuta negli articoli 12-15 della Direttiva sul commercio elettronico ad una determinata fattispecie, pertanto, non bisogna mai guardare a “qualità soggettive” dell’autore della condotta di cui si discute ma alla specifica attività nel cui ambito tale condotta si inserisce.

La questione più complessa al riguardo è rappresentata, secondo la Commissione, dalla circostanza che dal varo della Direttiva (2000) ad oggi, si sono affacciati sul mercato una pluralità di nuovi servizi, talvolta difficilmente riconducibili a quelli tipizzati dal legislatore europeo.

2. Come è noto l’applicabilità dello speciale regime di responsabilità oltre ad essere subordinato alla circostanza che l’intermediario svolga talune specifiche attività, dipende dal verificarsi di alcune condizioni.

L’interpretazione di due di tali condizioni ha, sin qui sollevato, secondo quanto accertato dalla Commissione, particolari difficoltà in tutta Europa.

Si tratta, in particolare del significato da attrinuire alle espressioni “actual knowledge” e “expeditious” utilizzate dal legislatore UE per stabilire che l’esenzione della responsabilità non si applica all’intermediario che abbia avuto effettiva conoscenza del carattere illecito di una determinata condotta posta in essere attraverso i propri servizi nè a quello che, acquisita tale conoscenza, non si attivi speditamente per impedire la prosecuzione della condotta medesima.

Entrambe tali espressioni sono, allo stato, interpretate in maniera difforme nei diversi Paesi UE.

Quanto alla prima perché mentre in taluni Stati la consapevolezza da parte dell’intermediario del carattere illecito di una condotta è subordinata al ricevimento di uno specifico ordine dell’Autorità giudiziaria, in altri la giurisprudenza ha, talvolta, ritenuto sufficiente una segnalazione non qualificata da parte, ad esempio, di un titolare di diritti di proprietà intellettuale o industriale.

Quanto alla seconda perché, manca nella disciplina UE – e non è stato sin qui individuato neppure a livello giurisprudenziale – alcun riferimento temporale capace di riempirla di contenuto: in taluni casi e secondo alcuni un’ora potrebbe essere un intervallo di tempo di reazione da parte dell’intermediario della comunicazione troppo lungo mentre in altri casi e secondo altri una settimana potrebbe rappresentare un intervallo di tempo troppo breve in relazione alla mole di segnalazioni ricevute da alcuni intermediari e della complessità della gestione delle procedure di rimozione.

3. Un altro dei profili dell’attuale disciplina della materia a proposito dei quali – stando a quanto riferito dalla Commissione – si risocntrano le maggiori divergenze applicative nei diversi Paesi membri è costituito dalla procedura di c.d. notice and take-down.

Tale procedura, infatti, manca di un’uniforme regolamentazione ed è declinata secondo regole e prassi applicative diverse in ogni Stato membro creando rilevanti problemi tanto agli intermediari della comunicazione che ai loro utenti siano essi le vittime – reali o presunte di violazioni commesse on line – o, invece, gli uploader dei contenuti oggetto della procedura.

Uno degli aspetti di maggiore divergenza nell’applicazione della procedura è rappresentato dalle caratteristiche che deve avere la segnalazione (notice) per far sorgere l’obbligo del provider di attivarsi e, più in particolare sul livello di dettaglio.

Secondo i più – ma la posizione non è, ovviamente, condivisa dai titolari dei diritti – il notice dovrebbe contenere l’esatta URL del contenuto da rimuovere o verso il quale bloccare l’accesso.

Analoghi problemi solleva l’impatto che la difforme applicazione della procedura ha sulla libertà di manifestazione del pensiero online: è, infatti, evidente – e la Commissione ne da espressamente atto – che tanto più si allegeriscono gli oneri del segnalante e si amplificano gli obblighi dell’intermediario e tanto più si espone a rischio di illegittima limitazione la libertà di espressione dell’uploader del contenuto che potrebbe ‘ in assenza di adeguati meccanismi di contronotifica – vedersi rimuovere dallo spazio pubblico telematico un contenuto che, viceversa, ben avrebbe potuto restare online.

Tale ultima questione è legata a doppio filo ad un altro dei temi sollevati dalla Commissione UE a proposito della procedura di notice and take down: quello della responsabilità di chi procede – in buona o in cattiva fede – ad una segnalazione (notice) erronea e, per questa via, determina la rimozione di un contenuto legittimamente pubblicato online.

Allo scopo di approfondire tali aspetti e di delineare le linee guida di una procedura europea uniforme di notice and take down, la Commissione ha anticipato che, nel corso dell’anno, varerà uno studio sull’impatto di tale procedura sui contenuti illeciti online e sui possibili rimedi.

Difficile nel leggere le osservazioni della Commissione UE a proposito del notice and take down non pensare al procedimento che – in modo del tutto anacronistico ed anti-europeo – si sta mettendo a punto in sede AGCOM nell’ambito del nuovo regolamento sull’enforcement del diritto d’autore online.

Tanto le istituzioni europee sono caute e preoccupate, quanto la nostra Autorità sembra ignorare l’esistenza del problema e determinata ad avanzare con le cautele di un pachiderma in un negozio di cristalli.

4. L’ultimo dei quattro profili di maggior complessità nell’applicazione della disciplina sulla responsabilità degli intermediari enucleati dalla Commissione UE, concerne l’interpretazione e l’ambito di operatività del divieto di imporre agli internet service provider un obbligo generale di sorveglianza.

Sfortunatamente, come ben noto agli addetti ai lavori italiani, la disciplina di cui all’art. 15 della Direttiva e-commerce è applicata in maniera piuttosto difforme nei diversi Paesi UE: mentre alcuni la interpretano in modo rigido, astenendosi dall’esigere che l’intermediario svolga qualsivoglia attività di monitoraggio e filtraggio per prevenire la pubblicazione di contenuti online, altri, la leggono in maniera decisamente più superficiale e ritengono, conseguentemente, lecito imporre ad un intermediario l’obbligo di impedire – evidentemente attraverso un’attività di monitoraggio e filtraggio – la pubblicazione di intere categorie di contenuti.

Sfortunatamente, il nostro Paese, salvo rare eccezioni, fa propria tale seconda impostazione.

La lettura del documento dovrebbe suggerire a legislatori di tutti i Paesi membri di astenersi da qualsivoglia ulteriore intervento in materia fino a quando le Istituzioni europee non avranno completato le analisi in atto ed adottato le iniziative che riterranno opportune per garantire l’uniforme applicazione della disciplina della materia ed ai giudici di agire con estrema cautela, ricercando, sempre, la mediazione tra i contrapposti interessi e rifuggendo l’adozione di provvedimenti basati su un’interpretazione estrema – in un senso o nell’altro – del quadro normativo di riferimento.

Qui il documento in versione integrale.