Società strumentali e nuove aperture in ordine alle attività non consentite

L’art. 13 del DL 223/2006 stabilisce che le società a capitale interamente pubblico o misto costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti, con esclusione dei servizi pubblici locali, sono sottoposte al seguente regime:

(a) devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti;

(b) non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara;

(c) non possono partecipare ad altre società o enti aventi sede nel territorio nazionale; (d) sono a oggetto sociale esclusivo;

(e) devono cedere a terzi le attività non consentite oppure scorporarle anche costituendo una separata società.

Nella norma si possono individuare due categorie di attività vietate:

(a) quelle incompatibili con il carattere strumentale della società (ovvero la produzione di beni e servizi non per un ente pubblico specifico ma per una pluralità di soggetti indeterminati), e

(b) quelle incompatibili con l’esclusività dell’oggetto sociale (tra queste rientra lo svolgimento di servizi pubblici).

Le prime sono comunque vietate anche se scorporate e svolte da una società controllata [1], per le seconde si apre invece la prospettiva dello scorporo legittimo in una diversa società, e qui si inseriscono anche le principali divergenze interpretative.

Così delineato il quadro generale, occorre precisare che una parte della giurisprudenza è orientata verso un’interpretazione particolarmente rigorosa dell’art. 13 del DL 223/2006, ritenendo che la norma contenga la presunzione secondo cui una società controllata, anche se di terza generazione, possa presentare in sede di gara nella competizione con gli altri operatori offerte inevitabilmente migliori grazie ai vantaggi economici goduti dalle società patrimoniali controllanti [2]. Su questa base non rimarrebbe altra possibilità che l’esclusione dalle gare.

Questa impostazione contrasta, però, non può essere seguita per varie ragioni:

(a) la necessità di tenere conto dei principi comunitari e delle precisazioni formulate nella sentenza del Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 4 agosto 2011 n. 17;

(b) le conseguenze di sistema prodotte dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012;

(c) i chiarimenti apportati dalla normativa sopravvenuta in materia di revisione della spesa pubblica (art. 4 commi 1-3 del DL 6 luglio 2012 n. 95).

Sotto il primo profilo si osserva che l’art. 13 del DL 223/2006 pone il medesimo problema relativo agli affidamenti diretti di servizi pubblici: da un lato vi è una normativa nazionale che stabilisce esclusioni automatiche dalle gare, dall’altro vi sono i principi comunitari che richiedono valutazioni in concreto. Secondo la giurisprudenza comunitaria [3] ai soggetti che beneficiano di sovvenzioni pubbliche non può essere preclusa la partecipazione alle gare, in particolare se si considera che tra i potenziali partecipanti figurano in qualità di imprenditori gli stessi enti pubblici [4]. L’esclusione può intervenire solo se si dimostri che le sovvenzioni pubbliche costituiscono una specifica violazione dei Trattati, e anche in questo caso il problema non è principalmente la disparità di trattamento ma la sostenibilità economica dell’offerta qualora venga imposta la restituzione della sovvenzione pubblica.

L’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 17/2011 richiama la giurisprudenza comunitaria, però contestualmente mostra di condividere anche il punto di vista di quella parte della giurisprudenza nazionale che non solo considera preclusiva la natura strumentale delle società ma estende la medesima preclusione alle società costituite dalle società strumentali per lo svolgimento di attività non strumentali [5]. Più in dettaglio la sentenza dell’Adunanza Plenaria afferma due canoni interpretativi così sintetizzabili: (a) la trasmissione delle cause di esclusione alle società partecipate, comprese quelle di terza generazione, si realizza quando si possa ravvisare l’intenzione di eludere i divieti a carico delle società strumentali; (b) una società partecipata incorre negli stessi divieti della società strumentale quando beneficia dell’intervento finanziario di quest’ultima. Risulta quindi salvaguardata la normativa nazionale, più rigorosa di quella comunitaria, ma in conformità a quest’ultima viene accolto il principio della verifica in concreto.

Questa conclusione appare rafforzata in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012. Se si ampliano gli spazi normativi delle gestioni in house e si riduce la pressione per il passaggio alle gare con abbandono degli affidamenti diretti, non vi sono neppure ragioni particolari per penalizzare i soggetti economici controllati o partecipati da società che svolgono senza gara servizi strumentali a favore di enti pubblici. L’art. 13 del DL 223/2006 risulta quindi relativizzato e – in attesa di una riforma normativa – deve essere interpretato secondo i principi dell’ordinamento comunitario, ossia evitando di desumerne cause automatiche di esclusione dalle gare.

Un’importante innovazione normativa è già individuabile nella disciplina sulla revisione della spesa pubblica. L’art. 4 commi 1-3 del DL 95/2012 introduce infatti una nuova classificazione delle società strumentali in vista della liquidazione delle stesse attraverso scioglimento o alienazione. Rientrano nella previsione le società con un fatturato da prestazione di servizi a favore di pubbliche amministrazioni superiore al 90 per cento dell’intero fatturato. Con questo intervento il legislatore ha adottato un nuovo approccio al problema delle società strumentali, individuando nelle stesse una fonte di potenziale spreco di risorse e indirizzando le amministrazioni verso la produzione interna dei servizi o l’acquisto degli stessi nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale, ossia tramite gara.

Questa impostazione restringe l’obbligo di dismissione entro limiti precisi, lasciando per il resto alle società che svolgono anche servizi strumentali la possibilità di proseguire. Analogamente si deve ritenere che l’obbligo di dismissione derivante dall’art. 13 del DL 223/2006 vada interpretato in senso restrittivo, ossia come riferito alle vere e proprie attività incompatibili con la natura strumentale della società, lasciando però la possibilità di utilizzare lo scorporo e la separazione societaria senza imporre la cessione o la liquidazione delle attività.