Nel tourbillon dei commenti che hanno fatto seguito alla decisione della Consulta sull’incostituzionalità della mediazione obbligatoria, mi sembra che vi sia un profilo che è stato tralasciato da molti.

Ne ha parlato, seppur per sommi capi, Oscar Giannino. Non a caso, un economista e non un giurista.

Il tema è quello dei riflessi economici della decisione. L’incidenza extragiuridica delle sentenze dei giudici è un argomento esplorato da tempo dalla dottrina americana, ma che, evidentemente, sembra non interessare i giuristi italiani.

Eppure, a parere di chi scrive, una maggiore attenzione sarebbe forse auspicabile. Sia chiaro: non è mia intenzione entrare nel merito della decisione, al momento non ancora pubblicata e nota solo attraverso uno scarno e lapidario comunicato stampa.

Né, tanto meno, chiedere alla giurisprudenza, di qualsiasi ordine e grado, ciò che la giurisprudenza non può dare. I giudici non conoscono (e, forse, non devono conoscere) i compromessi della politica, né, probabilmente, gli interessi economici dei destinatari delle loro decisioni. I giudici, senza necessariamente relegarli nel circoscritto ruolo di bouches de la loi, non possono essere chiamati a prendere posizione tenendo conto dell’impatto che, a livello economico, potranno determinare. Quanto detto vale per tutti i giudici, ma, probabilmente, vale a maggior ragione per i giudici della Corte costituzionale, inevitabilmente soggetti ad un rigoroso, e doveroso, formalismo.

Il problema, però, c’è e, a prescindere dall’appartenenza ad una fazione o all’altra della barricata (pro o contro la mediazione), deve essere discusso.

Esistono circa 700 organismi accreditati presso il Ministero. Nel corso degli anni, si sono abilitati otre 60.000 mediatori.

Potremmo discutere a lungo sulla facilità con cui sono stati concessi tali titoli, così come sulla forse eccessiva apertura al proliferare di organismi di mediazione. Ma, in tutta franchezza, non ce ne si può lavare le mani.

Gli organismi, in specie quelli privati, hanno sostenuto degli sforzi economici importanti. Analogamente, migliaia di professionisti – la maggior parte dei quali avvocati o praticanti – hanno deciso di investire tempo e denaro e seguire i corsi.

Investimenti e sforzi che sono stati incoraggiati, avallati e permessi da una precisa scelta legislativa: quella di trovare una soluzione, o almeno un palliativo, alla lentezza cronica dei nostri tribunali e alla durata eccessiva (e più e più volte sanzionata dalla CEDU) dei nostri processi.

Un problema che oggi, tra le voci di tripudio della classe forense (o, quanto meno, di molti di coloro che la rappresentano), sembra essere stato dimenticato.

Mi occupo di ADR da anni, ho seguito con attenzione le proteste delle associazioni degli avvocati e, pur trovando alcune obiezioni condivisibili, non ho ancora capito perché non sia stata proposta da nessuno una strada differente.

Mi spiego meglio. Quello delle lungaggini processuali è un problema noto, un cancro che affligge da decenni la giustizia italiana. Però non si sentono proposte, alternative, soluzioni. Nulla.

All’improvviso, per magia, il problema della giustizia italiana (e della classe forense in particolare) è divenuta la mediazione.

E cosa dire della dignità della classe forense? Cosa ci sarebbe di così poco dignitosi nel presentarsi dinanzi ad un mediatore non laureato in giurisprudenza? Lo fanno (quasi) tutti in Europa e, guarda caso, proprio nell’Europa che spesso additiamo come la migliore. Non in Grecia, in Portogallo. No, lo si fa in Svezia, in Germania, in Inghilterra. E nessuno si sente leso nella propria dignità.

Una dignità che, evidentemente, dimentichiamo di avere quando entriamo nelle aule di giustizia (che, volutamente, scrivo in minuscolo), quando usiamo i peggiori stratagemmi per accaparrare clienti, quando ci facciamo bistrattare da tutti gli altri operatori della giustizia (ancora una volta, e ancora volutamente, in minuscolo). Quando consentiamo agli albi professionali di ingigantirsi, ignorando l’urgenza di una selezione seria all’ingresso. Quando non ci indigniamo per la mancanza di una reale concorrenza nella nostra categoria, per i favoritismi spesso consentiti e sostenuti dai consigli dell’ordine (sempre in minuscolo). Quando tolleriamo che tanti giovani professionisti siano alla fame e, anche per questa ragione, spinti verso la lusinga di nuove professionalità (come la mediazione).

Nessuno, tra coloro che protestano, sente il dovere di fare un esame di coscienza e domandarsi cosa ha spinto, per disperazione e per tentativo di riscatto, tutti questi giovani verso una nuova professione, snobbata dagli avvocati più anziani, nella quale si sono riversati molti di quei neolaureati o neo avvocati che non riescono a sfondare le barriere create dalle precedenti generazioni?

L’indignazione è solo per la mediazione.

Però basterebbe guardare i numeri e rendersi conto che la mediazione ha ridotto, seppur di poco, il numero delle cause pendenti. Numeri forse inferiori alle aspettative, ma qualcosa in più del nulla.

Peccano, onestamente, quelli che ritenevano che la mediazione potesse essere la panacea di un sistema in crisi.

Ciò, evidentemente, non avrebbe mai potuto essere possibile per almeno due ragioni.

La prima è che una riforma seria della Giustizia (in maiuscolo, questa volta) passa per un progetto globale e non può essere il frutto di un intervento episodico ed occasionale come una legge.

In secondo luogo, le innovazioni legislative hanno bisogno di tempo per penetrare nel tessuto sociale, essere accettate dai cittadini. Si sarebbe dovuto dare il tempo a questi ultimi di comprendere i vantaggi della mediazione e gli svantaggi di (alcune) liti giudiziali e poi valutare, sul lungo periodo, la bontà della soluzione adottata.

I numeri degli accordi raggiunti in mediazione tendevano a salire. Forse un’occasione – per migliorare il sistema giustizia, non certo per risolverne tutti i problemi – avrebbe dovuto essere concessa alla nuova legge.

Torniamo, però, al punto di partenza. Cosa si fa adesso? Proviamo a risolvere il problema, con pacatezza, scartando posizioni precostituite, magari migliorando la legge esistente, oppure continuiamo un inutile braccio di ferro?

Confidiamo nell’intervento delle lobby (banche, assicurazioni, ecc.) oppure speriamo in un decreto legge che, come nel gioco dell’oca, ci riporti al punto di partenza?

Nel frattempo, cessate le proteste, io continuo ad aspettare qualche valida alternativa dai colleghi avvocati per risolvere il problema delle lungaggini processuali e per ridurre l’ingolfamento dei nostri tribunali.

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Giovanni Maria Riccio
Professore associato di Diritto della comunicazione, insegno Diritto comparato ed europeo della comunicazione all’Università di Salerno. Ho un dottorato in diritto comparato e ho lavorato, fatto ricerca e insegnato in molte università, italiane e straniere, tra cui il Birbeck College dell’University of London, l’Oxford Intellectual Property Research Centre, il CRID di Namur, l’Université Joseph Fourier di Grenoble. Avvocato, lavoro nello studio legale SR&Partners (mi trovate la porta accanto a quella del vicedirettore di questa rivista Guido Scorza), su internet all'indirizzo www.sr-partners.it. Sono uno dei fondatori e coordinatori di MediaLaws, il primo blog collettivo che si occupa di diritto e nuove tecnologie. Nel 2006 sono stato uno dei quattro consulenti della Commissione europea per la revisione della direttiva sul commercio elettronico. So suonare il basso e un tempo ho studiato contrabbasso. L’altro mio hobby è perdere delle chiavi di casa e passare le ore a cercarle. Sono il padre della bambina più straordinaria del pianeta.

8 COMMENTI

  1. Forse ricorderà che, in sede di approvazione del D. Lgs. 28/2010, l’RCA fu inserita all’ultimo momento (non mi sembra ve ne sia traccia, difatti, nei lavori preparatori e nel ddl poi approvato). Il problema principale, a mio modesto avviso, è dato dalla difficoltà di sovrapporre, all’interno di un modello che ha già una sua “tenuta”, un ulteriore passaggio. A ciò si aggiunga la ritrosia delle compagnie – basta dare una rapida lettura all’accordo proposto dall’ANIA agli organismi di mediazione per rendersene conto – e degli avvocati che lavorano nel settore. Nessuno può obbligare nessuno a mediare, per carità, ma se ci si mettono anche compagnie ed avvocati, le possibilità di un accordo sono ancora minori. La cosa strana, però, è che, proprio nelle materie in cui la questione ruota principalmente intorno ad un aspetto patrimoniale, senza coinvolgimenti di profili personali, la mediazione dovrebbe essere più semplice. Lo dimostra il fatto che, negli Stati Uniti, e proprio nel settore assicurativo, esistono dei software per realizzare automaticamente le mediazioni, senza presenza di un mediatore umano. Il dato sorprendente è che, nel 65% dei casi, la proposta formulata dal software è accettata dalla parti. Sostituiamo, come nel famoso film di Sordi, gli uomini con le macchine?
    Quanto ai costi della mediazione, il DM 145/2011 aveva provato a dare una soluzione, prevedendo il solo pagamento delle spese amministrative per la parte istante. Quanto alla rimodulazione della mediazione facoltativa ed alla creazione di nuovi (e più appetibili) incentivi, sono d’accordo al 101%.
    Il numero dei magistrati, purtroppo, non è raddoppiabile. Sarebbe auspicabile, concordo, ma non è possibile. Quelli che ci sono, già sono costretti a comprarsi codici, pc e, adesso, anche la carta. Sulle modifiche dei codici di procedura, concordo pienamente. Ho fatto cause all’estero e mi sono reso conto che spesso, nel nostro sistema, alcuni passaggi sono ripetitivi ed inutili. Mi autocensuro, poi, sui rinvii a 3 o 4 anni.

  2. Il problema è che non si vuole capire che la mediazione rappresenta un’alternativa al processo, non una sostituzione. Il cittadino dovrebbe essere informato su questa opportunità e di conseguenza lasciato libero di decidere, indipendemente dalle dispute tra avvocati, mediatori, avvocati mediatori.
    La direttiva europea come ben sappiamo non ha valore vincolante e lasciando l’applicazione della normativa agli ordinamenti nazionali questi sono i risultati dei pasticci che ne possono scaturire. L’incoraggiamento indicato nella normativa non presuppone un’obbligatorietà e non è che attraverso tale modalità il cittadino ricorra più spesso o più volentieri ad essa. Ripeto, il cittadino deve essere messo a conoscenza dell’opportunità e quindi decidere. Forse è questa l’attività su cui proprio gli organismi di conciliazione dovrebbero insistere e personalmente sono convinta che il ricorso alla mediazione potrebbe rivelarsi più utilizzato di quanto non si creda.

  3. Per fortuna i Giudici non si devono preoccupare delle conseguenze economiche delle loro decisioni: figuriamoci se iniziassero a farlo, ad esempio nelle cause in cui un privato chiede un risarcimento allo stato; per i noti motivi della crisi finanziaria dello Stato italiano il giudice dovrebbe respingere la richiesta di danni con la motivazione che “non ci sono i quattrini”!! Questa sì che sarebbe la definitiva ferita al diritto, già malato.
    Per la questioni degli investimenti economici che hanno riguardato l’istituzione degli organismi di mediazione privati pongo questo quesito per assurdo: se lo stato approvasse una legge che permettesse di vendere liberamente stupefacenti (quindi molto sospetta di incostituzionalità), e la Consulta poi ovviamente bocciasse tale norma, non sarebbe stato perlomeno imprudente investire in tali attività?
    La mediazione civile ha sempre avuto forti sospetti di legittimità costituzionale e chi ha investito ha accettato il rischio di una pronuncia sfavorevole: adesso è tardi lamentarsi, si è trattato in un rischio calcolato e accettato.
    Non si può, per finire, curare un malato asfittico quale la giustizia con i fiori di bach: occorre, come ha detto Michele prima di me, iniziare a alimentare seriamente il paziente con energie fresche e continue, allora sì che vedremmo la Giustizia efficiente e veloce.

  4. Forse ricorderà che, in sede di approvazione del D. Lgs. 28/2010, l’RCA fu inserita all’ultimo momento (non mi sembra ve ne sia traccia, difatti, nei lavori preparatori e nel ddl poi approvato). Il problema principale, a mio modesto avviso, è dato dalla difficoltà di sovrapporre, all’interno di un modello che ha già una sua “tenuta”, un ulteriore passaggio. A ciò si aggiunga la ritrosia delle compagnie – basta dare una rapida lettura all’accordo proposto dall’ANIA agli organismi di mediazione per rendersene conto – e degli avvocati che lavorano nel settore. Nessuno può obbligare nessuno a mediare, per carità, ma se ci si mettono anche compagnie ed avvocati, le possibilità di un accordo sono ancora minori. La cosa strana, però, è che, proprio nelle materie in cui la questione ruota principalmente intorno ad un aspetto patrimoniale, senza coinvolgimenti di profili personali, la mediazione dovrebbe essere più semplice. Lo dimostra il fatto che, negli Stati Uniti, e proprio nel settore assicurativo, esistono dei software per realizzare automaticamente le mediazioni, senza presenza di un mediatore umano. Il dato sorprendente è che, nel 65% dei casi, la proposta formulata dal software è accettata dalla parti. Sostituiamo, come nel famoso film di Sordi, gli uomini con le macchine?
    Quanto ai costi della mediazione, il DM 145/2011 aveva provato a dare una soluzione, prevedendo il solo pagamento delle spese amministrative per la parte istante. Quanto alla rimodulazione della mediazione facoltativa ed alla creazione di nuovi (e più appetibili) incentivi, sono d’accordo al 101%.
    Il numero dei magistrati, purtroppo, non è raddoppiabile. Sarebbe auspicabile, concordo, ma non è possibile. Quelli che ci sono, già sono costretti a comprarsi codici, pc e, adesso, anche la carta. Sulle modifiche dei codici di procedura, concordo pienamente. Ho fatto cause all’estero e mi sono reso conto che spesso, nel nostro sistema, alcuni passaggi sono ripetitivi ed inutili. Mi autocensuro, poi, sui rinvii a 3 o 4 anni.

  5. Non è che non ci siano soluzioni alle lungaggini dei processi, è che non si vogliono praticare le giuste soluzioni. Voglio dire che se si raddoppiasse il numero dei magistrati in dieci anni( basterebbe promuoverne 600 invece dei soliti 300 al concorso) già sarebbe un passo in avanti, i magistrati potrebbero lavorare 4 giorni a settimana invece di due, si potrebbe fare un codice di procedura civile e/o penale facile e veloce( gli ultimi 4 hanno solo allungato i tempi). Quindi i modi ci sarebbero senza scomodare le “mediazioni” che alla fine sono solo un danno per coloro che devono avere una somma od un oggetto!

  6. Il commento tralascia un profilo assai importante: i costi della mediazione obbligatoria per il cittadino. Il tentativo obbligatorio era un ulteriore fardello il cui costo ricadeva interamente a carico di colui che lamentava la lesione di un diritto, costringendolo a pagare i costi della mediazione (a fronte di benifici fiscali ridicoli) e l’assistenza dell’avvocato nell’ulteriore fase “obbligata” (raro è che la parte non voglia essere assistita anche nel tentativo). L’asserita dimunizione del contenzioso è piuttosto una spostamento in avanti della fase giudiziale, la quale è stata per lo più procrastinata, ma non evitata. Quindi la dichiarazione di incostituzionalità è un’ottima notizia. L’occasione da non perdere è quella di rimodulare la mediazione facoltativa, rendendola appettibile: ad esempio si potrebbe prevedere l’esenzione dal contributo unificato e dalle spese di registrazione nel caso di esperimento del tentativo. Ma ciò che è davvero insopportabile è che l’unico sistema che si conosce per smaltire il contenzioso sia la creazione di ostacoli all’esercizio del diritto in giudizio: aumento spropositato del contributo unificato, riduzione dei termini per le impugnazioni, introduzione del filtro cabalistico dell’appello. Almeno un ostacolo ingiusto è stato rimosso.

  7. Caro Professore,
    la mediazione non può essere obbligatoria quando la ricorrente deve essere risarcita dalla controparte (come in RCA).
    Si informi di quanti tentativi (sempre in RCA) sono andati a buon fine, le compagnie di comune accordo hanno strategicamente disertato tutti i tavoli di mediazione.
    Non è possibile obbligare entrambe le parti per legge a concordare se non c’è la volontà!!

    Mediare inoltre significa che entrambe le parti rinunciano a qualcosa, ma se si decide da subito di applicare la regola costituzionale dell’integrale ristoro del danno patito, allora la mediazione è un fucile senza munizioni..

    Notiamo purtroppo, che nel nostro parlamento pieno di Onorevoli Avvocati nel corso degli ultimi anni, sono state partorite molte leggi incostituzionali, qui bisognerebbe riflettere …e molto!!! ….se conoscono la costituzione allora le lobby contano più del popolo!!

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