80 voglia di non essere escluso!

80 indicazioni chiare e puntuali che hanno il dichiarato intento di limitare drasticamente il potere discrezionale delle stazioni appaltanti.

80 regole auree per garantire il rispetto della concorrenza in procedure dove la “par condicio” è sempre più un optional.

80 tentativi strumentali a limitare le esclusioni “surreali” e dunque a ridurre il contenzioso.

Tempi duri, per le stazioni appaltanti, che dovranno adesso  adeguarsi al diktat “vietato derogare, se non motivando espressamente”. Ma non solo. La determinazione prevede anche che l’Avcp possa far ricorso all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato contro quelle stazioni appaltanti che non si adegueranno alle nuove regole.

Vengono così attuati, a distanza di poco più di un anno dalla loro introduzione, i commi 4 bis dell’art. 64 e 1 bis dell’art. 46 del Codice dei Contratti pubblici (entrambi aggiunti dal DL 13/5/2011, n. 70, convertito, con modificazioni dalla L. 12/7/2011, n. 106).

Finalmente entra nel nostro ordinamento un quadro giuridico di riferimento per tutta la documentazione di gara che le stazioni appaltanti sono tenute a redigere.

L’art. 46 comma 1 bis del Codice Contratti individua già tre tipologie generali di cause di esclusione:

1) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice e dal d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 o da altre disposizioni di legge vigenti;

2) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali;

3) non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

La determinazione dell’Avcp aggiunge adesso l’obbligo per le stazioni appaltanti di motivare espressamente, esplicitandole nella delibera a contrarre, le deroghe rispetto a quanto indicato nel bando-tipo.

Dopo l’approvazione del “bando-tipo”, l’Autorità ha già precisato che procederà ad elaborare specifici bandi tipo distinti in base all’oggetto del contratto (lavori, servizi o forniture) che, oltre a riprodurre le clausole relative alle cause tassative di esclusione come già indicate in via generale nel documento, conterranno ulteriori puntuali indicazioni sulla gestione della gara.

Sembra in particolare che stiano per arrivare a breve i modelli relativi ai lavori pubblici e ai servizi di progettazione. E’ previsto anche un modello per i bandi volti alla realizzazione di opere pubbliche con l’apporto di capitali privati, sempre più diffusi (si pensi al project financing o al leasing in costruendo).

Si va dunque verso la realizzazione di una vera e propria sezione del sito dell’Autorità nella quale sarà possibile per le stazioni appaltanti scaricare il bando che più si addice all’attività da affidare, un bando già predisposto dall’Autorità, completo di tutti gli elementi essenziali e pertanto “a prova di ricorso”.

Il provvedimento dell’Autorità, in 49 pagine, ci mette a disposizione un dettagliato elenco di cause tassative di esclusione, fornendoci anche una sorta di “indice di gravità”: dai comportamenti gravi che comportano ipso facto l’esclusione, agli errori scusabili e sanabili in corso di gara con eventuali integrazioni alla documentazione.

Neanche a dirlo, le indicazioni più numerose sono dettate in ordine ai requisiti di ordine generale ex art. 38, fattispecie produttrice di una mole spaventosa di ricorsi. Sul punto, è opportuno ricordare che dal 1°gennaio 2013, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti per la partecipazione alle procedure di gara sarà acquisita nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorità dall’art. 62-bis del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82. Tuttavia il presidente dell’Authority Sergio Santoro ha precisato che dal 1°gennaio 2013 l’obbligo di svolgere le gare con l’appoggio della Banca dati nazionale riguarderà solo il 10% degli operatori, delle stazioni appaltanti e dei contratti, rappresentativi però del 75% del valore degli importi. L’obbligatorietà per tutti dovrebbe scattare dal 1° gennaio 2014 dopo una serie di tappe progressive trimestrali.

Non so se il “bando-tipo” sarà in grado di soddisfare le aspettative declarate, personalmente me lo auguro. Magari riuscirà a calmare i bollenti spiriti di qualche stazione appaltante che esclude partecipanti sulla base di presunzioni stile vox populi, o per piccole dimenticanze veniali.

Quello che so è che adesso chi vorrà ricorrere contro esclusioni illegittime avrà dalla sua un valido sostegno su cui basare la propria pretesa.

Vergognoso aumento del contributo unificato per il rito degli appalti, permettendo. Chiaro.