Il 42-bis del T.U. espropri. Un inutile sforzo legislativo?

Nell’irrisolta (e forse irrisolvibile) questione della formale e legale definizione – non più qualificabile, secondo gli ultimi indirizzi dottrinari, come “sanatoria” – delle vicende espropriative (illegittime e fonte di illecito permanente) che hanno condotto alla realizzazione di opere senza il rituale provvedimento (o accordo) amministrativo d’esproprio – decreto o cessione volontaria – viene ad inserirsi la pronuncia in oggetto destinata, ove confermata in appello, a produrre clamorosi ripensamenti (favorevoli per le amministrazioni o gli enti esproprianti; deludenti, se non pregiudizievoli per i titolari di diritti nelle aree di sedime degli interventi realizzati) dell’atteggiamento fin qui assunto dall’ordinamento.

Già nel recente passato (invero, solo qualche mese fa, ossia nel dicembre 2011) si era segnalato, sul tema che ci occupa, quell’orientamento “esplosivo” del Consiglio di Stato (sent. 6351/2011) in attuazione del quale il soggetto espropriante realizzatore di un’opera (nella fattispecie, una strada) senza il formale titolo di legge avrebbe dovuto, nei tempi fissati dal giudice in sentenza, trovare un accordo con i proprietari delle aree occupate e modificate ovvero trovare un altro rimedio previsto dalla legge (nuova procedura d’esproprio oppure l’atto di acquisizione al patrimonio disponibile ex art. 42-bis T.U. espropri introdotto, come noto, con la legge 111/2011 di concessione del D.L. 98/2011).

Senza tali rimedi, l’autorità sarebbe stata costretta a rimuovere l’opera (si ribadisce, una strada in atto usufruita da una determinata collettività) anche con mezzi deflagranti, ai fini di una restituzione delle aree ai proprietari (ancora tali, in questa prospettiva, anche se solo sulla carta).

In ogni caso, l’ammonimento del Consiglio di Stato è stato chiaro e netto: per tutte le ipotesi del genere una soluzione andrebbe trovata in tempi certi.

Nei confronti di detto indirizzo, la pronuncia del giudice romano sembra porsi in apparente totale dissonanza nel ritenere non rilevante, con riferimento all’opera di cui alla vicenda posta al suo esame (e cioè proprio una strada, come nel caso giudicato dal Consiglio di Stato), la emanazione di un atto costitutivo/formale in quanto il bene del privato “trasformato in sede autostradale” deve ritenersi già acquisito al demanio stradale ai sensi dell’art. 822, comma 2, cod. civ., quando esso riceve destinazione alla viabilità pubblica.

Ricorda infatti, il TAR che la natura dei beni demaniali è legata alla “concreta ed effettiva destinazione alla utilizzazione pubblica rispetto alla quale ogni atto formale assume solo carattere dichiarativo”.

Appare ovvio ritenere che l’apparente assolutezza di tale affermazione travalichi il caso concreto, nel quale si rinviene un precedente pronunciamento della Corte d’Appello che, con sentenza passata in giudicato nel 2002 e anteriormente all’entrata in vigore del nuovo T.U., aveva già ritenuto proprietaria del bene (occupato per realizzarvi la strada) l’amministrazione espropriante per effetto dell’istituto della c.d. “occupazione acquisitiva” ovvero, in sostanza, per effetto della irreversibile trasformazione senza necessità di un ulteriore atto di acquisizione sanante. Come noto, tale costruzione dovuta alla elaborazione della Cassazione è stata sconfessata e superata, a forti tinte, dalla giurisprudenza amministrativa che, sugli ammonimenti rivolti dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo al nostro Paese, ha preteso fin qui l’applicazione del nuovo testo unico e così del titolo formale (il provvedimento di acquisizione da notificare, registrare, trascrivere e comunicare alla Corte dei Conti).

Così facendo (e in attesa di registrare conferme o smentite della pronuncia di cui trattasi) il TAR Lazio sembra scardinare, volutamente o meno, il sistema delineato con riflessi di portata incalcolabile se spinti alle estreme conseguenze logiche e giuridiche.

Senza poter escludere il (pur astrattamente) possibile ricorrere – nei casi come quello di cui si discute – di una ipotesi di servitù di uso pubblico (quando il proprietario consenta, volontariamente o meno secondo, tra gli altri, TAR Pescara, I, 516/2009 e Cass., II, 3525/1993 e altre, l’uso protratto di un suo bene da parte di una comunità indeterminata di cittadini: cfr., tra gli altri, Cons. Stato, V, 728/2012 e ISAP 166/2009) la quale, per pacifica giurisprudenza sin perfeziona con l’inizio dell’uso pubblico (Cons, Stato, V, 3316/2007 e 7601/2006) e non richieda altro ad effetti costitutivi, ai presenti fini può rilevarsi:

a) che sussiste un orientamento del giudice civile secondo cui (Cass., I, 8204/2006) non basta, affinchè un’area venga a far parte del demanio stradale e assuma la natura di strada pubblica, che si esplichi di fatto sull’area stessa il transito del pubblico (e cioè, a bene leggere le parole della cassazione, non sarebbe sufficiente1 la sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico transito e l’occupazione “sine titulo” dell’area da parte della p.a.);

b) che occorre, infatti, al riguardo un atto o un fatto (convenzione, espropriazione, usucapione etc.) idoneo a trasferire la proprietà, ovvero il ricorrere – come ripete il giudice civile – della servitù di uso pubblico con la volontà dell’ente, espressa o tacita, di destinare l’area all’uso pubblico.

Ma se tutto ciò è vero, la contraddizione insita nelle surriferite posizioni dei giudici civili e amministrativi deve essere sciolta e gli stessi giudici dovranno chiarire all’interprete e all’operatore:

se un bene demaniale (ad es. stradale ma il discorso può estendersi a tutte le altre categorie contemplate nell’art. 822 c.c.) presupponga un atto o fatto idoneo a costituirlo (recte, a trasferire la proprietà dell’area su cui si trova il bene demaniale, mediante un titolo civile, amministrativo, giudiziale da riportare nei pubblici registri;

Se tale atto o “fatto” abbia effetti costitutivi (e non dichiarativi, come ritiene il Tar Lazio in esame);

Se tra gli “atti” o i “fatti” costitutivi (del trasferimento di proprietà) rientri la servitù di uso pubblico (la sent. 8204/2006 della Cass. sembra porre in via disgiuntiva l’ipotesi: un atto e un fatto idonei al trasferimento della proprietà ovvero che a favore dell’ente sia “costituita” (come?) la servitù di uso pubblico).

Stando alla graduazione delle ipotesi summenzionate, vi sarebbe nella sentenza del giudice del Tar Lazio un salto logico e giuridico nella sentenza in commento se non si potesse rispondere alla domanda: come e quando e con quale atto o fatto il bene occupato si è “trasformato” in sede stradale (cioè demaniale)?

Si è fuorviati, nella fattispecie che ha dato origine al pronunciamento amministrativo in esame, dalla presenza di una precedente sentenza del giudice civile che aveva riconosciuto già intervenuta la proprietà dell’area (trasformata a strada) in capo al soggetto espropriante.

In altre parole, fuori dal caso concreto, è tuttora legittima in via generale la domanda se avere occupato un’area e averla “trasformata” in un bene demaniale possa consentire di ritenere la proprietà come trasferita – automaticamente per, così dire, con incorporazione nella demanialità – al soggetto precedente?

Ed in tal caso il risarcimento del danno spetterebbe sempre e comunque o comunque incontrerebbe il limite prescrizionale3 (cinque anni collegati al momento della trasformazione irreversibile o alla scadenza del periodo di occupazione legittima, come ha sempre detto la Cassazione?).

Senza chiarimenti al riguardo, si aprirebbe la via ad un atteggiamento diversificato in situazioni identiche con possibili riflessi sulla parità di trattamento dei soggetti interessati.