Dal 14 maggio scorso si è aperto un nuovo scenario per ciò che concerne il “formalismo” nelle gare d’appalto, sia nella fase di redazione dei bandi che nella successiva delicata fase di verifica degli adempimenti formali da parte della commissione di gara.

Tra le innovazioni di maggiore rilievo nel pacchetto di misure adottate dal DL 70/2011 vi è infatti la tipizzazione delle clausole di esclusione dalle gare, mediante la previsione del nuovo comma 1-bis all’art. 46 del Codice, che vede altresì integrata la sua rubrica con l’ulteriore riferimento alla “tassatività delle cause di esclusione”.

Il comma 1-bis dell’art. 46 del Codice stabilisce che la stazione appaltante può escludere i concorrenti esclusivamente nelle seguenti ipotesi:

a) mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti;
b) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta;
c) difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali dell’offerta;
d) non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

I bandi e le lettere di invito non possono poi contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione; dette prescrizioni sono comunque nulle.

Le finalità della novella del DL sviluppo vengono evidenziate nella relazione illustrativa “al fine di … ridurre il potere discrezionale della stazione appaltante e … limitare le numerose esclusioni che avvengono sulla base di elementi formali e non sostanziali, con l’obiettivo di assicurare il rispetto del principio della concorrenza e di ridurre il contenzioso in materia di affidamento dei contratti pubblici”.

Si tratta in realtà di una delle disposizioni scritte peggio nella recente produzione normativa sugli appalti, avuto riguardo al dirompente impatto che produrrà nella gestione delle gare.

Anzitutto cosa si intende per “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti” ?

Si tratta delle disposizioni sanzionate espressamente dalla legge e dal regolamento con l’esclusione (v. es. art. 75, comma 8 del Codice appalti, in materia di impegno del fideiussore a rilasciare la definitiva) ?

Oppure si tratta di qualunque norma che prescriva un adempimento da parte dei concorrenti, come parrebbe doversi invece ritenere ?

E’ chiaro che, se quest’ultima fosse l’interpretazione corretta, la norma paleserebbe una insanabile contraddizione tra la finalità della tipizzazione-tassatività delle cause di esclusione e la ricognizione delle prescrizioni “essenziali” nell’economia della gara, da parte del RUP, in fase di predisposizione del bando, con un ineliminabile margine di incertezza a riguardo.

Ma poi, ancora, che significa “difetto … di altri elementi essenziali dell’offerta …” ?

Anche qui pare evidente il ripetersi della contraddizione con l’inserimento di una “norma in bianco”: chi valuta l’essenzialità di un determinato adempimento ?

Ad esempio, è ancora legittimo imporre il sopralluogo per lavori di manutenzione, che, in effetti, presuppongono oggettivamente una ricognizione dello stato di fatto degli immobili oggetto di intervento ?

E la copia fotostatica del documento di riconoscimento – da sempre qualificato come “elemento costitutivo essenziale” per garantire la paternità della sottoscrizione e dunque la giuridica esistenza della dichiarazione ?

E ancora, possiamo ammettere alla gara il concorrente che non ha corrisposto il contributo all’AVCP ?

La novella intende certamente ridimensionare significativamente il c.d. “formalismo senza scopo”, ovvero la tendenza ad associare nella lex specialis la sanzione esplusiva dalla gara per inadempimenti meramente formali privi di alcuna funzionalità rispetto ai principi essenziali di par condicio e trasparenza, che presidiano il corretto esperimento del confronto concorrenziale.

La nuova disposizione, che pare dunque delineare con maggiore nettezza la distinzione tra quello che potremmo definire “formalismo funzionale” e “formalismo disfunzionale” (o inutile o sproporzionato), si pone in linea con le indicazioni di una parte della giurisprudenza – peraltro decisamente oscillante ed incerta sul punto – per la quale “il principio di proporzionalità (delineato in sede comunitaria) non consente all’Amministrazione pubblica di adottare atti restrittivi della sfera giuridica dei privati in misura non proporzionata all’interesse pubblico, richiedendo, quindi, l’idoneità del mezzo prescelto rispetto al fine perseguito, la necessari età dello stesso e la sua adeguatezza rispetto al sacrificio imposto al privato. La clausola della lettera d’invito di una gara di appalto che prescrive – a pena di esclusione – di indicare sul plico generale contenente l’offerta e sui plichi interni, il codice fiscale, la partita IVA e l’indirizzo di ciascuna impresa, si pone in netto contrasto con il suddetto principio, ove, da un lato impone un’evidente ed irragionevole aggravamento procedimentale alle imprese partecipanti alla gara, mentre, dall’altro, vincola ineluttabilmente la stessa stazione appaltante nelle sue valutazioni, essendo stata chiaramente prevista “a pena di esclusione“.

Sono purtroppo ben noti i casi nei quali le stazioni appaltanti hanno spesso disposto l’esclusione dalla gara, ad esempio:
- per la mancata indicazione della PEC di una mandante di un RTI sul plico esterno dell’offerta;
- per la omessa allegazione dell’elenco dei documenti inseriti nella busta “A” (meramente duplicativo di quello contenuto nel disciplinare di gara);
- per mancata produzione del certificato dei carichi penali pendenti (!);
- per mancata sottoscrizione di una delle centinaia di pagine di un corposo capitolato;
- per non aver allegato alla quinta dichiarazione sostitutiva la medesima copia fotostatica del documento di riconoscimento dell’identico sottoscrittore …

E’ altrettanto nota la tendenza di una consistente parte della giurisprudenza a ritenere comunque vincolati i provvedimenti di esclusione in presenza di clausole formali assistite dalla espressa sanzione espulsiva, a prescindere dall’esame del contenuto – funzionale o meno – degli adempimenti formali rispetto alla sostanza dei principi della gara, e ciò in ossequio al generale e prevalente principio della vincolatività della lex specialis e del carattere suppletivo del favor partecipationis.

Tutto ciò con evidente compromissione del principio di certezza del diritto, di tutela del legittimo affidamento del concorrente e del favor partecipationis stesso.

Sarà ora la giurisprudenza ad illuminarci nell’interpretazione ed applicazione delle nuove norme, che non paiono certo di perspicua formulazione.

Lo scenario che si apre con il nuovo comma 1-bis è decisamente nebuloso ed il terreno sul quale impostare i bandi assai impervio.

Gli uffici gare delle stazione appaltanti, proprio in concomitanza con l’entrata in vigore del nuovo regolamento, dovranno metabolizzare anche questa ulteriore dirompente novella del D.L. sviluppo … almeno dell’Autorità di Vigilanza…

Buon lavoro a tutti!

Alessandro Massari