Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto

Per diversi anni si è discusso dell’incidenza dei vizi del procedimento ad evidenza pubblica sul contratto stipulato con l’aggiudicatario.

Vi era in particolare chi affermava che l’annullamento dell’aggiudicazione per violazione delle procedure di evidenza pubblica desse luogo al vizio dell’annullabilità del contratto; altri parlavano di inefficacia del contratto, altri ancora di nullità per poi ipotizzare infine una sorta di caducazione automatica dei due atti (aggiudicazione e contratto).

Ognuna delle diverse teorie citate recava con sé delle evidenti conseguenze circa il giudice competente a pronunciarsi sul punto, per cui si affermava ora la giurisdizione del Giudice Amministrativo ora quella del Giudice Ordinario.

Solo di recente la Cassazione (SS.UU. n. 27169/07) e il Consiglio di Stato (A.P. n. 8/09) sembravano finalmente giunti alla stessa conclusione affermando la giurisdizione del Giudice Ordinario sulla base della comune constatazione che l’aggiudicazione rappresenta il limite di operatività della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Si riconosceva pertanto che le controversie relative alla sorte del contratto sono soggette al diritto comune e quindi spettano al Giudice Ordinario.

Le cose sono però nuovamente cambiate. Questa vota sul versante normativo.

Infatti, secondo il nuovo codice del processo amministrativo, cui l’art. 244 del D.Lgs. n. 163/06 fa rinvio, il Giudice Amministrativo ha giurisdizione esclusiva sulla dichiarazione di efficacia del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione.

E non mancano le prime applicazioni di tale novella normativa anche da parte del Consiglio di Stato.

Con la recente sentenza n. 854/2011, i giudici di Palazzo Spada, evidenziando le novità introdotte dalla direttiva 2007/66/Ce, recepita dal D.Lgs. n. 53/10, affermano infatti che, in difetto di norme transitorie, tale normativa è di immediata applicazione ai giudizi in corso.

Ne discende che anche se il giudice di primo grado non si è pronunciato, per difetto di giurisdizione, sulla domanda volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto, è ben possibile un intervento nel merito della questione da parte del giudice di secondo grado.

Il giudice che annulla l’aggiudicazione può pertanto privare di effetti il contratto, facendovi subentrare il ricorrente, purché vi sia una valutazione con esito positivo delle possibilità per lo stesso ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e subentrare nel contratto.

Il subentro nel contratto non può però essere disposto quando il tipo di vizio riscontrato (ad esempio il difetto di motivazione) comporta l’obbligo di rinnovo della procedura ed incertezza circa la possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione del servizio.